El Fiscal General de la Nación, Francisco Barbosa, a través de la directiva 0001, la primera bajó su administración, modificó los lineamientos que deben seguir los fiscales del país para solicitarle a un juez la privación de la libertad de un ciudadano acusado de un delito.
En adelante, su restricción será la excepción y no la generalidad como ha venido sucediendo, a pesar de que la Constitución, la ley y la jurisprudencia determinan lo contrario. Con esto se propone quitarle el rótulo de ser un país “carcelero”.
“La libertad personal de los ciudadanos es la regla, su limitación- sin arbitrariedades y dentro del marco de lo razonable y proporcionado- es la excepción”. De esta manera, inicia la directriz que busca darle un giro al sistema carcelario y de paso cerrar el grifo de demandas en contra de la entidad por privación injusta de la libertad.
Desarrollada en seis capítulos, estos hacen referencia a lo dispuesto en la Constitución sobre la libertad personal, sus características, el cuidado que deben tener los funciinarios públicos, esto es jueces y fiscales, a la hora de restringirla.
También contempla, el respeto a la presunción de inocencia y un asunto al que refieren a diario los penalistas, los postulados del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos que son de obligatorio cumplimiento pero que en la mayoría de los casos se miran de reojo.
El documento hace varias revelaciones que le dan la razón a las quejas que durante décadas han hecho los abogados penalistas.
Entre 2018 y 2019 los fiscales solicitaron 136.896 medidas de aseguramiento. De estas, los jueces otorgaron en el 87% de los casos, es decir 118.919.
De estas medidas de aseguramiento, el 69% fueron en establecimiento de reclusión, el 20% en prisión domiciliaria y solo el 11% no fueron privativas de la libertad.
Estas últimas poco conocidas y usadas como vigilancia electrónica, vigilancia de una persona o institución, presentaciones periódicas ante el juez, mantener buena conducta individual, familiar y social y prohibición de salir del país, entre otras.
En ese mismo periodo se presentaron 301.523 imputaciones y de éstas el 45% terminó en una solicitud de medida, es decir 137.338.
Como pocas veces sucede en el pais, la directiva también evidencia la responsabilidad que ha tenido la Fiscalía en el hacinamiento carcelario que padece el país desde hace años y que ha generado el pronunciamiento de la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones desde 1998, cuando por primera vez habló del Estado de cosas inconstitucionales de las prisiones.
“La solicitud exagerada de medidas, sin el reconocimiento de su carácter excepcional también podría tener una incidencia en la situación de sobrepoblación carcelaria”, indica la directriz del fiscal general.
Actualmente las 132 carceles del país albergan 116.108 personas, de las cuales el 29%, es decir, 33.546 se presume inocentes, pues no han sido vencidas en un juicio.
De esta cifra, casi la mitad llevan esperando una absolución o una condena más de 15 meses. Esta estadística no recoge los datos de las personas que están en cárceles distritales, estaciones de policía o Unidades de Reacción Inmediata, URI.
Uno de los factores que más ha incidido en la privación de la libertad, es uno de los requisitos que contempla la ley para que los fiscales soliciten esta medida a un juez, se trata de la valoración del riesgo de que la persona continúe delinquiendo.
Sin embargo, a pesar de que este no es el único criterio para que los fiscales soliciten la medida y los jueces la concedan, si es la más usada en gran parte en casos en los que dichas personas realmente tienen un bajo riesgo de continuar delinquiendo.
En el año 2018 del total de personas imputadas de haber cometido un delito y que en la práctica existía un muy bajo riesgo de que continuaran delinquiendo, al 57% de ellos la Fiscalía solicitó una medida y el 55% de estas medidas fueron concedidas por los jueces.
“Muestra que es posible reforzar la aplicación de criterios constitucionales y legales para la valoración del riesgo y evitar la privación preventiva de la libertad de personas que representan baja probabilidad de cometer un nuevo delito”, indica la directiva.
Además de lo que implica mantener privada de la libertad a una persona sin haber sido declarada culpable, los problemas para el Estado que acarrea el hacinamiento carcelario, la Fiscalía también analizó el riesgo jurídico que implica las privaciones arbitrarias de la libertad.
“Los datos disponibles indican que existe un enorme riesgo asociado a este tipo de situaciones y que es fundamental que la solicitud de medidas se presente sólo en los casos en los que los presupuestos legales y constitucionales estén presentes”, argumenta, la norma.
Desde el año 2013, la oficina jurídica de la entidad inició un procedimiento para medir las condenas en contra de la entidad por privación injusta o arbitraria de la libertad.
Acciones judiciales que iniciaron ciudadanos que estuvieron en la cárcel o privadas de la libertad en su casa y que luego de haber estado en condiciones deplorables demostraron su inocencia.
En estos siete años, la Fiscalía ha sido condenada en 6.249 casos por privación injusta de la libertad lo que le representa al Estado, el pago de $1.3 billones a los afectados.
Pero dicha situación se ha ido agravando. Actualmente, en contra de la entidad hay 13.398 demandas por parte del mismo número de afectados que buscan una indemnización de $18.2 billones.
Solamente el año pasado fueron notificadas al ente acusador 2.459 demandas. En el proceso de conciliación establecieron que de estas 435 son por personas que estuvieron en la cárcel sindicadas de delitos contra la vida, 394 por delitos sexuales y 328 señalas de tráfico de estupefacientes. Sin embargo, todos al final lograron demostrarle a la justicia que eran inocentes,
Por su parte la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado encontró que las principales causas de condena al Estado por privación injusta de la libertad derivada de las actuaciones de la Fiscalía, en un gran porcentaje se debe a insuficiencia probatoria, fallas en la aplicación de la presunción de inocencia, falencias en los indicios y violación al debido proceso.
Es así, como a partir de la fecha los fiscales estarán obligados a solicitar medida de aseguramiento de manera excepcional y únicamente en los casos que determina la constitución y la ley y valorando realmente la posibilidad de que el imputado probablemente vuelva a delinquir.
Así mismo, se establece que se deberá preferir la solicitud de medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, en los delitos querellantes, cuando el delito tenga una pena prevista inferior a cuatro años.
“Las medidas de aseguramiento privativas de la libertad sólo podrán imponerse cuando quien las solicite pruebe, ante el Juez de Control de Garantías, que las no privativas de la libertad resultan insuficientes”.
Así mismo contempla el uso de la caución como medida de aseguramiento no privativa de la libertad.
Sin embargo, en los delitos contra los niños, niñas y adolescentes continuará solicitándose la detención preventiva en establecimiento carcelario.
La medida generó diversas reacciones entre los penalistas. Francisco Bernate, presidente del Colegio de Abogados Penalistas señaló que quince años después de la expedición del Sistema Penal Acusatorio, que supuestamente privilegiaba la libertad de las personas mientras estaban procesadas, la Fiscalía reconociendo de manera implícita el abuso que ha hecho de esta figura en Colombia ha expedido esta directriz. “Pero sí llama la atención que un fiscal general tenga que expedir una resolución para que los fiscales cumplan con la Constitución y la ley que las personas vayan a la cárcel solo cuando son condenadas”.
Por su parte el abogado penalista Marlon Díaz advierte que la directiva tiene contradicciones, “por un lado se soporta en cifras reales de 2018 y 2019 de la influencia de la detención preventiva en el hacinamiento carcelario y en el aumento de demandas en contra de la Fiscalía por privación injusta de la libertad, y pareciera privilegiar la defensa en libertad”.
El jurista señala que por el otro lado, se confunde gravemente la imposición de una medida privativa de la libertad con sustitución, exige requisitos para la domiciliaria que no están en el Código y desconoce incluso sentencias de constitucionalidad como la C-318 de 2008”.
En concepto del abogado penalista Wilson Andrés Cadena, en la directiva el fiscal general compiló las consideraciones más relevantes de las altas cortes sobre el tema.
“Pareciera que la motivación de la instrucción es eludir las constantes pérdidas económicas que en los estrados de lo Contencioso Administrativo ocasiona el imprudente uso de la titularidad de la acción penal” y finalizó señalando que espera que el contenido de la directiva no quede como muchas otras, “en letra muerta”.
Finalmente, el abogado penalista Jesús Alveiro Yepes, aplaudió la decisión del Fiscal. “Me parece muy bien por la fiscalía que a través de esa directiva haga un esbozo de racionalidad. Sin embargo, no es menos lamentable que la iniciativa tenga que surgir del fiscal general y no de los jueces que desde hace años tienen las herramientas legales para finalizar ese abuso y no lo hicieron”.
