En un búmeran para la administración pública se convirtió la decisión del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante la resolución 7485 del 13 de septiembre de 2023, de declarar desierto el proceso de licitación LP-001-2023 para el suministro de pasaportes por $599.000 millones, a pesar que su único proponente obtuvo mil puntos de mil posibles.
La Unión Temporal Pasaportes 2023, conformada por las sociedades Thomas Greg & Sons de Colombia S.A., Thomas Greg & Sons Limited (Guernsey) S.A., Thales Colombia S.A. y Thales Dis Finland Oy, interpuso recurso de reposición argumentando que dicha resolución debía ser revocada por dos razones.
La primera, porque aunque la ley permitía la delegación y así lo había hecho el canciller Álvaro Leyva cuando delegó este proceso de licitación en el secretario general del Ministerio de Relaciones Exteriores en calidad de representante legal del Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores, este podía reasumir esta competencia, pero cumpliendo unos requisitos, uno de ellos la publicación de ese acto administrativo en el diario oficial.
Un hecho que, a juicio de la unión temporal, no ocurrió, pues hasta antes de iniciarse la audiencia de adjudicación, la resolución en la que Leyva reasumía dicha competencia no se había publicado y, en consecuencia, no era competente para declarar desierta la licitación.
Pero este no fue el único alegato. En el recurso también advirtieron que la declaratoria de desierta de dicha licitación desconoció el principio de selección objetiva y las reglas derivadas de los pliegos de condiciones, y enfatizaron en que cumplieron los requisitos habilitantes y calificables, a tal punto que la unión temporal obtuvo mil puntos de mil posibles.
Sin embargo, estos argumentos fueron desechados y mediante resolución 7540 del 14 de septiembre de 2023, el canciller Álvaro Leyva no retrocedió en su decisión, advirtiendo que él podía reasumir la competencia delegada sin cumplir ningún requisito previo.
Frente al hecho de declarar desierta la licitación, a pesar de que la unión temporal Pasaportes 2023 hubiera obtenido mil puntos posibles, descartó el argumento echando mano de los principios de la administración pública, al derecho a la igualdad y acudiendo a un jurista italiano, discípulo de Norberto Bobbio, que desarrolló la teoría del garantismo esencialmente en materia penal con su obra más relevante, "Derecho y razón, teoría del garantismo penal".
El trino de la discordia
Días después de la decisión del canciller Leyva y tras el anuncio de la unión temporal de iniciar acciones legales contra el Estado porque, a su juicio, se presentaron a un proceso licitatorio reglado, fueron calificados con el máximo puntaje, pero a pesar de ello no les fue adjudicado, el presidente Gustavo Petro se pronunció a través de su canal favorito de comunicación, la plataforma X, antes Twitter.
"La misma empresa que hoy saca los pasaportes es la que los sacaba en el pasado gobierno, pero no permitiré licitaciones dirigidas a un proponente. O compiten o compiten. Y todo funcionario tiene mi mensaje. No se trata de suspender licitaciones buscando que el tiempo nos acorrale para escoger al único proponente. Las licitaciones con un proponente se declaran desiertas y se inicia de nuevo el proceso quitando las fallas que impiden la competencia. En este gobierno no se permite la corrupción", señaló el mandatario el pasado 20 de septiembre en un mensaje matutino.
La no adjudicación del contrato para la elaboración de los pasaportes ha generado caos en las oficinas. / Colprensa
Este mensaje dejó perplejos a los funcionarios de todas las entidades del Estado. En el sentir de aquellos que laboran en las áreas jurídicas y contractuales, las palabras del mandatario eran una diatriba, pues cubría con un manto de duda aquellos procesos de selección en los que se presentara un único oferente y calificaba per se de corruptos a los funcionarios en procesos de licitación.
Para académicos y litigantes en derecho administrativo y de contratación pública, las palabras del primer mandatario son una modificación de facto a la ley 80 de contratación, frente al único oferente y las causales de adjudicación o no en los procesos de selección, pues paralizará los procesos de selección de las entidades afectando su misionalidad, más cuando esta finalizando el año y deben ejecutarse los presupuestos para servicios y obras a desarrollar el próximo año y subsiguientes.
Esto, sin contar que se puede dar una colusión a la inversa, es decir, que interesados se retiren de un proceso de selección para evitar que un proceso licitatorio sea adjudicado. Sin embargo, establecer en un trino que no se puede adjudicar un proceso de selección cuando hay un único oferente puede redundar en las finanzas del Estado, pues el tema no es tan sencillo como lo plantea el presidente Petro.
Primeras demandas
Según la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de su jurisprudencia, ha desarrollado el concepto de la indemnización que se debe pagar a un proponente al que de manera injustificada se le ha privado de ser el adjudicatario; esta corresponde al 100% de la utilidad esperada del contrato cuya adjudicación se frustró irregularmente por parte de la administración.
Por ejemplo, en sentencia del 19 de abril de 2018, radicación 54632, el Consejo de Estado determinó que la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, UAERMV, realizó una falsa motivación en dos resoluciones respecto a la calificación que dieron en un proceso de selección y que afectó el resultado de la adjudicación y declaró el pago a manera de indemnización al Consorcio Alyar por la utilidad que había proyectado respecto al contrato que ascendía a los $524.400 millones.
“La utilidad establecida en la propuesta económica del demandante se tendrá como base para medir el monto del perjuicio y el restablecimiento a cargo de la UAERMV por haber privado al demandante del derecho a la adjudicación del contrato”, indicó el fallo.
En un litigio con la Unidad de Mantenimiento Vial derivó en una millonaria condena contra la Alcaldia de Bogotá.
Lo propio determinó el 24 de octubre de 2016 en radicación 32434, cuando el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo estableció que cuando aparece privado dentro de un proceso que el demandante ha sido privado del derecho de ser el adjudicatario del proceso de selección, la jurisprudencia actual sostiene que se le debe reconocer, a título de indemnización, “el ciento por ciento de la utilidad que esperaba recibir con la ejecución del contrato que no fue adjudicado o, en este caso, con la explotación de la licencia que no fue otorgada siempre y cuando se pueda determinar el monto de la utilidad”.
En otras palabras, aquellos proponentes que por esta instrucción y, a pesar de cumplir los requisitos, no se les adjudique por ser único oferente podrán recurrir a la justicia y, a manera de indemnización, solicitar el pago por parte del Estado de la utilidad que con ocasión de la ejecución del contrato hubieran percibido.
Es decir, en el caso de la Unión Temporal Pasaporte 2023, conformada por las empresas de los hermanos Bautista cercanos al expresidente y opositor del gobierno del presidente Gustavo Petro, Andrés Pastrana podrá acudir a la justicia, como ya lo anunciaron, y reclamar el pago de la utilidad que habían calculado.
En consideración del abogado Hernando Herrera, director de la Corporación Excelencia en la Justicia, CEJ: “En materia de contratación pública existen varios principios fundamentales como el de planeación y libertad de concurrencia, y si después de abierta una licitación por circunstancias distintas como calificación técnica, experiencia y demás requisitos exigidos, si solamente se presenta un proponente o queda habilitado uno solo, no podría desde el punto de vista de legalidad considerar una cosa distinta a adjudicar. Los responsables en cada entidad de surtir esos procesos son autónomos en las determinaciones que se deben tener en cuenta para esa adjudicación, cualquier injerencia así sea de la Presidencia atenta contra el principio de autonomía contractual”.
El abogado Herrera, señaló que los mensajes contradictorios y de esta índole atentan contra la seriedad en la administración del Estado. Adicionalmente precisó que en los casos en que el Estado sea demandado y condenado por no atender los principios de contratación y autonomía, se exponen a un proceso de repetición en su contra así como sanciones disciplinarias y fiscales. “El Estado debe preservar el principio de buena fe y de confianza legítima, es decir, los particulares esperan que el Estado se comporte de manera legal, cuando no lo hace el ordenamiento establece consecuencias disciplinarias, fiscales y eventualmente penales”.
Usuarios del Sena en vilo
Otra entidad que está en calzas prietas tras el mensaje presidencial es el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, el establecimiento público del orden nacional creado en junio de 1957 con el objeto de brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, el campo, la minería y la ganadería, a fin de prepararlos técnicamente, “y de formar ciudadanos socialmente útiles y responsables, con valores morales y culturales para el mantenimiento de la paz social” se advierte en el texto de su creación.
La entidad que en antaño fue considerada la mejor y de mayor reputación del país, por la verdadera formación técnica y de calidad que impartía a sus estudiantes, no pasa por su mejor momento.
Con un presupuesto de $4.4 billones para este 2023, la entidad fue entregada como cuota política a la Alianza Verde. Como director fue designado Jorge Eduardo Londoño Ulloa, oriundo de Medellín y abogado con especialización en derecho público y argumentación jurídica.
Inició su vida profesional en la Gobernación de Boyacá el 10 de mayo de 1987, luego pasó a ser el secretario general y más adelante secretario de despacho. En 1992 asumió la gerencia de la Industria de Licores de Boyacá, y dos años después, la de la Lotería y la Beneficencia.
En el año 2004 fue elegido gobernador de Boyacá, y de allí, por el Partido Verde, fue elegido senador para el periodo 2010-2014. Luego, fue designado por el presidente Juan Manuel Santos como ministro de Justicia y del Derecho, y tras su salida, asumió como el director del Centro de Pensamiento del partido Alianza Verde, hasta su designación en el Sena, donde se ha caracterizado por su silencio y bajo perfil.
Ya en la entidad, asumió la terminación del contrato de servicios tecnológicos, el más importante para cumplir con su misión, y declaró entonces mediante la resolución 1-01459 del 28 de julio de 2023 la urgencia manifiesta que permitió contratar el servicio directamente, sin afectar la continuidad en el aprendizaje. Este se suscribió por $210.000 millones y vence el próximo 31 de diciembre.
Miles de estudiantes del Sena están en riesgo de no recibir capacitación en 2024 sino se adjudica la licitación. / Sena.
No obstante, desde el año 2022 ya se había preparado para el nuevo proceso de licitación de servicios tecnológicos, y para ello suscribió un contrato de consultoría con la Facultad de Ingeniería de la Universidad Nacional, con el propósito de estructurar los estudios técnicos, económicos, financieros y jurídicos.
El estudio de mercado fue realizado por la Universidad Nacional, cuyo equipo consultor, a través del Sena, por medio de invitación en el Secop, presentó cotizaciones de Claro, Indra, Colombia Telecomunicaciones y Seguritec.
Para la determinación de los costos, los expertos de la academia construyeron una matriz que contemplaba todas las líneas de servicio incluidas en la solución integral, como energía eléctrica regulada, conectividad local, telefonía IP, internet y telefonía móvil, videoconferencia, SD-WAN, data center y sistemas de información, mesa de servicio nivel central y gestión de servicios TIC, y recursos humanos para la mesa de servicio nivel II de prácticas.
Como la proyección se realizó para la prestación del servicio durante 37 meses, se tuvo como indicativo el IPC. Tras analizar factores macroeconómicos, el estudio de proyecciones económicas de Colombia en 2022 desarrollado por el Grupo Bancolombia, el criterio de proyección y la inflación al consumidor, e incluso un escenario de crecimiento del 10%, la Universidad Nacional determinó que el valor de la propuesta después de IVA era de $1.1 billones.
5.000 preguntas
Así las cosas, el 18 de enero de este año, publicaron el aviso de convocatoria y los pliegos de condiciones. Y desde el 25 de enero empezaron a llegar toda clase de observaciones, desde cuánto sería el ancho de banda simétrico ofrecido por sede, y en móvil, hasta solicitud de aclaraciones sobre si se debía incluir inspección de mañanas avanzadas mediante un componente sandbox del mismo fabricante.
En total se recibieron más de 5.000 preguntas de todo tipo, técnicas y jurídicas, sobre los formatos; en fin, quizás no quedó ningún aspecto sin ser examinado por los interesados. Justo antes de la entrega de ofertas en el Secop se registraron dos uniones temporales, una conformada por Comcel y Seguritech, y la otra por Colombia Telecomunicaciones e Indra.
Pese a ello, e inexplicablemente, el día del cierre de la licitación, el primero manifestó que, “a pesar de cumplir con los requisitos habilitantes y técnicos, nos vemos obligados a desistir de nuestra intención de participar en el proceso licitatorio LP-DG-0002-2023”.
Fascimil de la respuesta del Sena a Comcel en donde descarta los cuestionamientos al proceso siete meses después de abrirse la convocatoria.
El pasado 29 de agosto, el Sena recibió dos ofertas, una de Clarycon y otra de la Unión Temporal Sena Digital, integrada por Indra Soluciones Tecnológicas S.L.U sucursal Colombia y Colombia Telecomunicaciones S.A ESP-BIC.
Ese mismo día, Comcel envió una nueva observación, en ella manifestó que desde el año 2010 ha colaborado con el Sena, aportando una amplia experiencia y respaldo para contribuir con el éxito misional de la entidad en el ámbito de las TIC.
Luego, advirtieron que habían participado activamente en el proceso público de estructuración de la licitación, respondiendo al primer estudio de mercado presentado el 3 de agosto de 2022 y el del 9 de diciembre del mismo año.
Acto seguido, aseguraron que el presupuesto difería; además, el tiempo era menor. Siete meses después de la apertura de la convocatoria, se mostraron en desacuerdo con las exigencias y especificaciones técnicas particulares y especiales, señalando que se obligaba a los proponentes a integrar soluciones ofrecidas por un único fabricante. Asimismo, se mostraron en desacuerdo en el tiempo de transición de cuatro meses.
El Sena responde
El Sena respondió a esta observación que era extemporánea y que se trataba de lo mismo que habían asegurado en un email el 17 de agosto. En cuanto a la queja por el presupuesto asignado que resultó del estudio de mercado y el presupuesto realizado por la Universidad Nacional, el Sena le recordó que un presupuesto no se efectuaba promediando las cotizaciones que habían pasado varias empresas.
"El presupuesto de un proceso de contratación no debe estar condicionado o sometido a las expectativas de aquellos que hacen parte del sondeo de mercado, solicitado por cotizaciones, las cuales, como en el caso que nos ocupa, resultaron con desviaciones significativas entre dichas cotizaciones, así como entre las realizadas en agosto de 2022 y diciembre de 2022".
Con un hecho no menor, el Sena deja en evidencia en su extensa respuesta que Comcel SA se dedicó a hacer afirmaciones generales, pero jamás especificó en qué parte o en qué componentes o elementos no hay pluralidad de fabricantes.
La Universidad Nacional el estudio de mercado y estableció un monto de $1.1 billones.
Y para continuar con el palo en la rueda, Comcel SA (Claro) le remitió un sainete al presidente Gustavo Petro quejándose del proceso licitatorio, a pesar de que en la misma misiva destaca que cumple con todos los requisitos técnicos y jurídicos habilitantes. Lo cierto es que únicamente hasta el día del cierre desistieron de presentarse, no sin antes lanzar un manto sobre el proceso que hoy lo tiene en capilla.
Más un detalle que parece ser la verdadera razón por la cual la multinacional de Carlos Slim no se presentó y que va más alla de razones, técnicas, juridicas o de especificaciones y es que Comcel, había cotizado por 41 meses este servicio con el Sena por tres billones de pesos IVA incluido.
En otras palabras tres veces mas de lo establecido en el estudio de mercado elaborado por la facultad de ingenieria de la Universidad Nacional que determinó fijó el presupuesto real en $1.1 billones.
Esto deja en una encrucijada al silencioso director del Sena o quien llegue a reemplazarlo pues si cumple la orden del presidente de no adjudicar licitaciones con único proponente como es este caso tendría que modificar aquellas causales que supuestamente impidieron la pluralidad de ofertas, el problema es que no se ha especificado claramente cuales son y adicionalmente se expondría a que el único oferente que llegara a cumplir con requisitos habilitantes y calificantes podría tomar acciones legales y buscar por la via judicial la utilidad dejada de percibir. En el entretatnto miles de estudiantes quedarían en vilo con sus clases a partir del primero de enero de 2024.
En los pasillos del Sena reina la incertidumbre. La adjudicación se ha aplazado en dos ocasiones, ahora será el proximo martes 3 de octubre a las 2pm. En el entretanto en el cotilleo político suenan los tambores del relevo, pues la división entre los verdes haría que Londoño saliera de la entidad y su relevo sería Luz Dana Leal Ruiz, esposa de Carlos Ramón González y quien se desempeña como directora de Empleo y Trabajo del mismo Sena.
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